首先需要明確三個概念：

1、“商標(biāo)trademark”

是商品或服務(wù)的提供者為了將自己的商品或服務(wù)與他人提供的同種或類似商品或服務(wù)相區(qū)別而使用的標(biāo)記。

2、“注冊商標(biāo)registered trademark”

《商標(biāo)法》允許經(jīng)營者通過商標(biāo)注冊取得商標(biāo)專用權(quán)，以在一定條件下排斥他人對相同或近似商標(biāo)在相同或類似商品或服務(wù)商的使用。由此我們可以看出：

①我國是實行商標(biāo)注冊制的國家，除馳名商標(biāo)之外，只有通過注冊才能獲得商標(biāo)權(quán)。

②商標(biāo)權(quán)是有地域限制的，只有在我國注冊的商標(biāo)才能獲得我國法律的保護。

③商標(biāo)權(quán)是一種禁用權(quán)，商標(biāo)不是注冊后方能使用，即使不注冊經(jīng)營者也可以使用自己的商標(biāo)，而一旦注冊商標(biāo)之后，商標(biāo)權(quán)人就可以禁止他人在相同或類似的商品或服務(wù)上使用與注冊商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)。

3、“商標(biāo)保護的核心”

通過避免消費者對商品或服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆，來保護消費者以及商家的利益。提高對商標(biāo)的保護，可以避免發(fā)生我明明想買“超能”洗衣液，結(jié)果買到了“超熊”洗衣液，明明想買“達芙妮”的鞋子，卻落入了“達芺妮”的坑。而商標(biāo)不僅僅具有標(biāo)識商品來源的識別功能，還具有表彰功能，可以激勵市場主體誠信經(jīng)營，做大做強品牌。

第一步 審查原告的訴訟主體資格有權(quán)提起侵害商標(biāo)權(quán)訴訟的主體包括注冊商標(biāo)權(quán)人以及被許可人兩類。

（一）注冊商標(biāo)權(quán)利人

商標(biāo)權(quán)人可以通過注冊、受讓、繼承等方式取得商標(biāo)權(quán)。需要注意的是，在商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的情形下，轉(zhuǎn)讓人有權(quán)就商標(biāo)轉(zhuǎn)讓前的侵權(quán)行為主張權(quán)利，受讓人有權(quán)就商標(biāo)轉(zhuǎn)讓后的侵權(quán)行為主張權(quán)利，但轉(zhuǎn)讓合同中對訴權(quán)有特別約定的，按照約定處理。而在商標(biāo)移轉(zhuǎn)、繼承的情形下，權(quán)利人可以主張移轉(zhuǎn)、繼承之前和之后的所有侵權(quán)行為。

（二）商標(biāo)被許可人

商標(biāo)權(quán)的使用許可包括獨占許可、排他許可和普通許可三類。這里要注意三個問題：

? 第一，被許可人的訴權(quán)并非完全獨立于商標(biāo)權(quán)人的訴權(quán)，對于特定的侵權(quán)行為，訴權(quán)只有一個，也只能行使一次。商標(biāo)被許可人享有訴權(quán)的基礎(chǔ)仍然是商標(biāo)注冊人享有的商標(biāo)權(quán)。如果商標(biāo)權(quán)人已經(jīng)就侵權(quán)行為起訴或者與被告達成和解，被許可人無權(quán)再次就該侵權(quán)行為起訴。

? 第二，維權(quán)權(quán)利的行使必須以實體權(quán)利的授權(quán)使用為前提，如果在無實體權(quán)利授權(quán)的情況下，被單獨授予維權(quán)權(quán)利的主體無法成為適格的原告。因為《民事訴訟法》規(guī)定原告是與本案有直接利害關(guān)系的主體。被許可人之所以能夠成為訴訟主體是因為侵權(quán)行為導(dǎo)致其被許可的使用權(quán)受到了損害，而僅獲得維權(quán)權(quán)利的主體與侵權(quán)行為并無直接利害關(guān)系。

? 第三，以被許可人為原告的案件中，對于原告侵犯的權(quán)利應(yīng)該有規(guī)范的表述，上海高院在2012年印發(fā)的《關(guān)于商標(biāo)糾紛案件若干法律適用問題的解答》中就指出：注冊商標(biāo)的獨占或排他被許可人享有訴權(quán)的實體權(quán)利基礎(chǔ)是被許可人享有的許可使用權(quán)，即獨占或排他許可使用權(quán)。在此類案件中，如果判決被告停止侵權(quán)的，判決主文應(yīng)當(dāng)表述為“停止侵犯被許可人對注冊商標(biāo)享有的許可使用權(quán)”。對侵害注冊商標(biāo)的行為，普通被許可人通常沒有訴權(quán)，但如果注冊商標(biāo)專用權(quán)人不起訴，且明確授權(quán)普通被許可人以自己的名義起訴的，則普通被許可人可以提起商標(biāo)侵權(quán)訴訟，此時提起訴訟的請求權(quán)基礎(chǔ)是商標(biāo)權(quán)人的注冊商標(biāo)專用權(quán)。如果判決被告停止侵權(quán)的，判決主文應(yīng)當(dāng)表述為“停止侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)”。

第二步 審查糾紛是否屬于人民法院主管和管轄的范圍

（一）是否法院主管

侵害商標(biāo)權(quán)糾紛的民事案件通常由人民法院審理。但《最高人民法院關(guān)于審理注冊商標(biāo)、企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》對一種特殊情況做了特別規(guī)定，即原告以他人使用在核定商品上的注冊商標(biāo)與其在先的注冊商標(biāo)相同或者近似為由提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知原告向有關(guān)行政主管機關(guān)申請解決。但原告以他人超出核定商品的范圍或者以改變顯著特征、拆分、組合等方式使用的注冊商標(biāo)，與其注冊商標(biāo)相同或者近似為由提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。

（二）是否本院管轄范圍

民事訴訟法、民訴解釋以及商標(biāo)權(quán)法解釋中關(guān)于侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案件管轄問題都有明確的規(guī)定。實踐中爭議較大的是在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的商標(biāo)侵權(quán)行為是否可以按照民訴解釋第25條來確定管轄。

現(xiàn)主流觀點認為：知識產(chǎn)權(quán)案件中侵權(quán)行為地的確定與一般民事糾紛案件相比，具有特殊性，應(yīng)優(yōu)先使用商標(biāo)法司法解釋的規(guī)定，根據(jù)該規(guī)定，在侵害商標(biāo)權(quán)案件中，除了大量侵權(quán)商品的儲藏地以及海關(guān)、工商等行政機關(guān)依法查封、扣押侵權(quán)商品的所在地外，僅侵權(quán)行為的事實地或者被告住所地可以作為管轄依據(jù)，而不再依據(jù)侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地確定管轄。

第三步 判斷被訴侵權(quán)商品屬于正品還是假冒仿冒商品

在認定涉案商品是否屬于正品時，重點在于舉證責(zé)任如何分配。根據(jù)被訴侵權(quán)行為系生產(chǎn)行為還是銷售行為，舉證責(zé)任分配也存在區(qū)別。如果被訴侵權(quán)產(chǎn)品系被告自己生產(chǎn)銷售，那么應(yīng)由被告舉證證明其使用原告商標(biāo)獲得過原告的授權(quán)，否則該產(chǎn)品應(yīng)推定為侵權(quán)產(chǎn)品。如果被訴侵權(quán)行為僅系被告實施了銷售行為，由于被告作為銷售商并未實施直接使用原告商標(biāo)的行為，其實施銷售行為時商品上已經(jīng)使用了原告的商標(biāo)，此時原告主張被告銷售的商品系侵權(quán)產(chǎn)品，應(yīng)當(dāng)舉證說明被訴侵權(quán)產(chǎn)品與權(quán)利人生產(chǎn)銷售的正品之間的區(qū)別。如果原告無法說明被訴侵權(quán)產(chǎn)品與正品之間的區(qū)別，通常應(yīng)當(dāng)推定被訴侵權(quán)產(chǎn)品為正品。

第四步 被訴侵權(quán)商品屬于正品情況下的侵權(quán)判斷

這時需要考察涉案商品與權(quán)利人投放市場時是否發(fā)生了影響商品質(zhì)量、性能、使用、包裝等方面的變化，根據(jù)被訴侵權(quán)行為涉及的商品與權(quán)利人原初投放市場的商品是否具有同一性判斷侵權(quán)行為是否成立。

第五步 被訴侵權(quán)商品屬于假冒仿冒商品情況下的侵權(quán)判斷

根據(jù)《商標(biāo)法》第五十七條的規(guī)定，商標(biāo)侵權(quán)行為的判斷要審查三個方面的內(nèi)容：

一是被訴侵權(quán)標(biāo)識與注冊商標(biāo)是否構(gòu)成相同或者近似。

商標(biāo)法司法解釋規(guī)定了商標(biāo)比對原則：應(yīng)從商標(biāo)本身的“形、音、義”和整體表現(xiàn)形式等方面，以相關(guān)公眾的一般注意力和認知力為標(biāo)準，采用隔離觀察、整體比對和要部比對的方法，判斷商標(biāo)標(biāo)志本身是否相同或者近似。同時考慮商標(biāo)本身的顯著性、在先商標(biāo)知名度等因素判定是否易使相關(guān)公眾對商品或服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆。具體判斷時可以參考國家知識產(chǎn)權(quán)局制定的《商標(biāo)審查審理指南》。

根據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定，商標(biāo)相同，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊商標(biāo)相比較，二者在視覺上基本無差別。所謂基本無差別，并不要求兩商標(biāo)一模一樣，而是指兩商標(biāo)雖有個別次要部分不完全相同，但主要部分完全相同或者在整體上幾乎沒有差別，以至于在一般注意力下，相關(guān)公眾或者普通消費者很難在視覺或聽覺上將兩者區(qū)分開來。商標(biāo)近似，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊商標(biāo)相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認或者認為其來源與原告注冊商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系。

二是被訴侵權(quán)商品的類別是否與注冊商標(biāo)核定使用的商品構(gòu)成相同或者類似。

1957年在尼斯締結(jié)的《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類尼斯協(xié)定》建立了商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類，即尼斯分類，將商品和服務(wù)分成45個大類，其中商品為1-34類，服務(wù)為35-45類。我國在尼斯分類的基礎(chǔ)上制定了適合我國國情的《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》，供申請人申請商標(biāo)注冊時使用。因此，《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表》《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》可以作為判斷商品或者服務(wù)相同或類似的參考，但其并非絕對依據(jù)。一般來說，被尼斯分類歸于相同名稱下的商品或服務(wù)通常構(gòu)成相同商品或相同服務(wù)。

所謂“類似商品”“類似服務(wù)”，指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費對象等方面的相同，或者相關(guān)公眾一般認為其存在特定聯(lián)系，容易造成混淆的商品或服務(wù)。

比如，加奶的可可飲料（以可可為主）屬于分類表中的第30類，而加可可的牛奶（以牛奶為主）屬于第29類，但這兩種飲料在用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費對象等方面均相同，而且一般公眾也會認定他們相同或近似，因此，這兩種飲料應(yīng)當(dāng)屬于類似商品。

再如，“保健、理療”與“按摩、推拿”服務(wù)雖然在《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》中處于不同類似群組，但是二者的服務(wù)目的均為恢復(fù)或改善服務(wù)對象的身體健康狀況，服務(wù)內(nèi)容均為通過人工或儀器作用于服務(wù)對象的身份，達到保健的目的，生活實踐中也存在“保健、理療”的服務(wù)提供者同時提供“按摩、推拿”服務(wù)的現(xiàn)象，相關(guān)公眾一般會認為二者存在特定聯(lián)系。

商品和服務(wù)之間也可以構(gòu)成類似。如“車輛加潤滑油、車輛維修”服務(wù)和“汽車上光蠟、清洗液”商品均為車輛維修、保養(yǎng)所需。因“車輛加潤滑油、車輛維修”服務(wù)提供者在提供服務(wù)時亦可能會使用“汽車上光蠟、清洗液”商品，二者的服務(wù)場所或銷售場所、消費對象存在同一性可能，故如果在上述商品或服務(wù)上均使用同一商標(biāo)，則相關(guān)公眾可能誤認為二者系同一主體提供或提供者之間具有特定聯(lián)系，從而產(chǎn)生混淆誤認。因此，“車輛加潤滑油、車輛維修”服務(wù)和“汽車上光蠟、清洗液”商品屬于類似商品或服務(wù)。

三是被訴標(biāo)識使用行為是否容易導(dǎo)致混淆。

大家可以注意到《商標(biāo)法》第五十七條第一項和第二項的區(qū)分，我國在立法時對于相同類別上使用相同商標(biāo)的情況，沒有將“容易導(dǎo)致混淆”作為構(gòu)成侵權(quán)的條件，這并不意味著“混淆理論”不適用于這種情況，而是由于此種情況下一般自然會發(fā)生，立法者覺得無須再規(guī)定“容易導(dǎo)致混淆”的條件，這也意味著如果在某些特殊情況下，“雙重相同”并不會導(dǎo)致混淆，此時仍然應(yīng)當(dāng)堅持混淆理論，不能認定侵權(quán)。那在相同商品上使用近似商標(biāo)，或者在類似商品上使用相同或近似商標(biāo)的情況，在較大可能性上會構(gòu)成混淆，但在某些情況下近似商標(biāo)也會存在不導(dǎo)致混淆的結(jié)果。

第六步 被告提出的抗辯理由是否成立

（一）不構(gòu)成侵權(quán)的抗辯

? 1、權(quán)利濫用抗辯

部分案件中原告主張的商標(biāo)權(quán)涉嫌搶注被告或者他人在先使用的商標(biāo)，注冊成功后原告起訴他人構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。此時，被告往往提出抗辯認為原告主張權(quán)利的商標(biāo)構(gòu)成搶注，行使權(quán)利的行為有違誠信。此類抗辯即為權(quán)利濫用抗辯。

在審查判斷抗辯是否成立時，應(yīng)當(dāng)重點關(guān)注原告申請注冊商標(biāo)時是否明知或應(yīng)知他人已經(jīng)在先使用相關(guān)商標(biāo)，主觀上是否存在搭便車等不正當(dāng)意圖，原告注冊該商標(biāo)是否具有正當(dāng)基礎(chǔ)等。如果有證據(jù)證明原告注冊商標(biāo)時明知或應(yīng)知該商標(biāo)系他人已經(jīng)實際投入使用的商標(biāo)，其注冊的商標(biāo)原則上不應(yīng)給予保護。

? 2、在先使用抗辯

在先使用抗辯的三個構(gòu)成要件如下：

一是被告已在商標(biāo)權(quán)人申請注冊前使用。但如果原告在注冊商標(biāo)前也已經(jīng)實際使用，在先使用人的使用是否必須先于原告實際使用注冊商標(biāo)的時間，對此法律并未明確規(guī)定，但有法院已在判決中指出在先使用人的使用行為還必須早于商標(biāo)注冊人對該商標(biāo)的使用時間。

二是被告的商標(biāo)有一定影響力。在先使用人的使用行為應(yīng)當(dāng)取得一定影響，即在使用人使用商標(biāo)的地域范圍內(nèi)，相關(guān)公眾已經(jīng)對該商標(biāo)建立了一定的認知，在該商標(biāo)與在先使用人之間形成了較為穩(wěn)定的指向關(guān)系。

三是被告的使用范圍沒有超過原使用范圍。在先使用人只能在原有范圍內(nèi)使用，超出原有范圍仍可能構(gòu)成侵權(quán)。實踐中對于如何界定“原有范圍”存在較大爭議，應(yīng)結(jié)合“商標(biāo)”“商品或服務(wù)”“使用行為”及“使用主體”等要素進行理解。

? 3、正當(dāng)使用

商標(biāo)權(quán)的權(quán)利范圍并非絕對禁止他人使用相同或者近似的商標(biāo)，僅限于在識別商品或服務(wù)來源意義上使用商標(biāo)標(biāo)識的行為。這里我們要引出一個概念“商標(biāo)性使用”，如果他人未將與商標(biāo)相同或近似的內(nèi)容用于識別商品來源，就不屬于對商標(biāo)的使用，自然不可能受商標(biāo)權(quán)控制，這些行為被統(tǒng)稱為“正當(dāng)使用”。

“正當(dāng)使用”通常包含兩種情形“描述性使用”“指示性使用”。其中“描述性使用”是指使用與他人商標(biāo)相同或近似的文字或圖形等要素對商品或服務(wù)自身的特征進行描述的行為?！爸甘拘允褂谩笔侵甘褂盟松虡?biāo)中的文字或圖形是為了說明自己提供的商品或服務(wù)能夠與使用該商標(biāo)的商品或服務(wù)配套，或是為了傳遞商品或服務(wù)來源于商標(biāo)權(quán)人這一真實信息。

（二）免賠抗辯

? 1、商標(biāo)未使用不賠償抗辯

被告以原告未實際使用注冊商標(biāo)抗辯的，法官應(yīng)要求原告提供此前三年內(nèi)實際使用該注冊商標(biāo)的證據(jù)。該抗辯的審查一要注意程序上需要被控侵權(quán)人提出抗辯，必要時法官可以進行釋明。二要注意確定“此前”這一時間節(jié)點，但實踐中對于該問題爭議較大，有法院認為指“注冊商標(biāo)被他人以三年未使用為由申請撤銷之日”，也有法院認為指“侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案起訴之日”，也有法官認為指“被訴侵權(quán)行為發(fā)生之日”。三要審查權(quán)利人是否真實使用了商標(biāo)。若原告未實際使用商標(biāo)，而僅是在交易文書、廣告宣傳等進行象征性使用，未發(fā)揮商標(biāo)識別功能的，不屬于商標(biāo)使用行為。

對于經(jīng)審理查明原告確實存在三年未使用情況的，雖然其可以提起侵權(quán)訴訟，要求被告停止侵權(quán)行為，但由于其商標(biāo)并未實際使用，侵權(quán)行為不可能對其造成損失，故原告無權(quán)獲得損害賠償。

? 2、合法來源抗辯

合法來源的抗辯需要從以下兩個方面進行審查：一是銷售商主觀上是否知道或應(yīng)當(dāng)知道自己銷售的是侵權(quán)商品，可以考慮權(quán)利商標(biāo)的知名度、是否同時銷售正品與侵權(quán)商品、侵權(quán)商品的價格是否明顯低于正品價格等因素。二是銷售商客觀上是否能提供證據(jù)指明商品的供貨者。比如銷售商提供有合法簽章的供貨清單、貨款收據(jù)、供銷雙方簽訂的進貨合同、合法進貨發(fā)票等。

第七步 確定被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任

（一）停止侵權(quán)

被告構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，權(quán)利人要求判令其停止侵權(quán)行為的，一般均應(yīng)予以支持。但是該侵權(quán)責(zé)任應(yīng)針對持續(xù)性的侵權(quán)的行為，若確有證據(jù)證明侵權(quán)行為已停止的，則可以不再判令被告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。比如有些生產(chǎn)商被告提供了已拆除侵權(quán)商品生產(chǎn)線、銷毀模具等證據(jù)的，亦比如涉電商平臺商標(biāo)侵權(quán)糾紛中商家或平臺已對侵權(quán)鏈接采取了刪除、下架、禁售等措施的。

另外需要注意的是，若判決停止有關(guān)行為會造成當(dāng)事人之間的重大利益失衡，或者有悖社會公共利益，或者實際上無法執(zhí)行的，可以根據(jù)案件具體情況進行利益衡量，即可以不判決停止侵害，而改為采取民事賠償方式。

（二）消除影響

如果在案證據(jù)證明侵權(quán)行為對權(quán)利人的商譽造成了不當(dāng)貶損或者停止侵權(quán)尚不足以消除混淆時，可以判令被告承擔(dān)消除影響的民事責(zé)任。通常原告會要求被告在網(wǎng)站、報刊等媒體上刊登聲明、消除影響，對此應(yīng)審查消除影響的方式是否與侵權(quán)行為所造成的不良影響的后果相適應(yīng)，比如考慮報刊的發(fā)行區(qū)域是否與侵權(quán)行為發(fā)生的地域相關(guān)，刊登聲明的網(wǎng)站是否為侵權(quán)行為所涉及的網(wǎng)站等。

（三）賠償損失

? 1、賠償?shù)挠嬎惴绞?/span>

侵害商標(biāo)權(quán)的損害賠償責(zé)任可以根據(jù)權(quán)利人的損失、侵權(quán)人的獲利以及許可使用費三種方式確定。如果上述三種方式均缺乏證據(jù)證明，權(quán)利人可以請求法院適用法定賠償，由人民法院根據(jù)案件具體情況酌情確定損害賠償。法定賠償?shù)淖罡呦揞~不是絕對的，在有證據(jù)證明損失或者獲利明顯高于限額時，人民法院也可以超出限額酌情確定被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。

? 2、懲罰性賠償

對于惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)，情節(jié)嚴重的，權(quán)利人還可以請求被告承擔(dān)懲罰性賠償。懲罰性賠償不同于法定賠償，其計算的基數(shù)是權(quán)利人的損失、侵權(quán)人的獲利或者許可使用費，而且要求被告必須滿足主觀故意和客觀情節(jié)嚴重的條件。在具體認定懲罰性賠償基數(shù)時，可以適度放寬相關(guān)的證明標(biāo)準，并不要求絕對的精確。此外，如果確無證據(jù)證明懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)，但被告實施侵權(quán)行為的主客方面較為嚴重的，可以在適用法定賠償時適度增加損害賠償?shù)臄?shù)額，達到懲罰侵權(quán)的目的。

? 3、生產(chǎn)商與銷售商之間的連帶責(zé)任

雖然商標(biāo)法對于擅自使用他人商標(biāo)的生產(chǎn)行為以及銷售侵權(quán)商品的行為分別加以規(guī)定，但并不意味著侵權(quán)商品的生產(chǎn)商和銷售商在承擔(dān)賠償責(zé)任時也是相互獨立的，由于銷售商銷售的侵權(quán)商品來源于生產(chǎn)商，為避免重復(fù)賠償，銷售商應(yīng)當(dāng)在其銷售侵權(quán)商品范圍內(nèi)與生產(chǎn)商承擔(dān)連帶責(zé)任。

? 4、免賠抗辯成立下的賠償責(zé)任

前述免賠抗辯理由成立的情況下，被告被免除的賠償范圍限于其對原告造成的經(jīng)濟損失，原告為制止侵權(quán)支出的合理費用仍應(yīng)當(dāng)予以支持。

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