【摘要】自由刑在侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑罰中占據(jù)了重要位置。按照我國《刑法》的規(guī)定，侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪承擔(dān)的自由刑包括拘役、管制和有期徒刑，法定最高刑為七年的有期徒刑。自由刑是對犯罪行為人人身自由的剝奪，其嚴(yán)厲程度在現(xiàn)代刑罰制度中僅次于死刑。在厘清自由刑的適用條件之后，通過對知識產(chǎn)權(quán)本質(zhì)特點的闡明，侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為侵害法益的類型及程度得以明確，將侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為侵害的法益與自由刑剝奪的利益進(jìn)行比對之后，侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為與自由刑之間的不對稱性將得以突顯，從而證成侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為不應(yīng)適用自由刑的結(jié)論。

【全文】

犯罪與刑罰相適應(yīng)是刑法的基本理念。在我國，侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪需承擔(dān)有期徒刑等自由刑的刑罰在制定法層面具有明確依據(jù)，在有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)犯罪的理論探討和制度完善中都被作為基本前提加以利用。但實定法背后是否有充分的理論支撐以及能否獲得足夠有力的解釋恰是對其進(jìn)行評判和檢驗的關(guān)鍵所在。因此，在明確自由刑適用條件的同時，從知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)特點出發(fā)，闡明其公共產(chǎn)品屬性，通過對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為侵害法益的程度與自由刑所剝奪的犯罪行為人利益之間進(jìn)行的比對，能夠?qū)η址钢R產(chǎn)權(quán)犯罪行為與自由刑之間是否對稱、能否滿足罪刑相適應(yīng)的基本要求得出結(jié)論，進(jìn)而獲得評判和檢驗制定法的重要依據(jù)。

一、侵犯財產(chǎn)權(quán)犯罪配置自由刑的條件

罪刑相適應(yīng)的思想一直以來在刑法理論及實踐中都占據(jù)重要地位，這種理念與樸素的“因果報應(yīng)”等善惡觀念是一致的{1}。我國《刑法》也確立了罪刑相適應(yīng)的基本原則。

不難看出，罪刑相適應(yīng)來源于人們對公平正義的基本感知：即對相同的事情相同對待，對不同的事情不同對待。就刑罰而言，一種罪行如果與其所應(yīng)承擔(dān)的刑罰不匹配或不對稱，自然會與普通大眾的正義感產(chǎn)生沖突。因此，犯罪是刑罰的前提，刑罰是犯罪的后果。犯罪不僅決定了行為人應(yīng)被科處刑罰，而且決定了行為人應(yīng)當(dāng)承受與其犯罪行為相適應(yīng)的刑罰。因此，刑罰體系與犯罪種類一樣，呈現(xiàn)出由輕到重的階梯式排列。

罪刑相適應(yīng)的實現(xiàn)首先是刑事立法層面的問題，亦即刑罰的規(guī)定應(yīng)當(dāng)適應(yīng)不法行為的程度{2}93。不法行為通過其侵害法益的程度進(jìn)行衡量，而刑罰是對犯罪人利益的剝奪。因此，對于立法層面罪刑相適應(yīng)的考量，其實質(zhì)在于對不法行為侵害法益的程度與相應(yīng)刑罰剝奪的犯罪人利益進(jìn)行的比對。不法行為侵害法益的程度與相應(yīng)刑罰剝奪的犯罪人利益之間是否大致匹配，是衡量某一罪名設(shè)置中的罪刑是否相適應(yīng)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。僅就侵犯財產(chǎn)權(quán)犯罪而言，是否需在實定法層面為相應(yīng)犯罪行為配置自由刑以及自由刑的幅度需考量如下因素：

1.相關(guān)不法行為對財產(chǎn)性法益的侵害程度

對于各種利益之間的價值排序，雖然很難形成普遍共識，但刑罰的輕重總是對特定社會歷史時期一般性價值觀念的反饋。就不同刑罰種類剝奪的犯罪人利益而論，已經(jīng)形成了生命＞自由＞財產(chǎn)的價值排列。

但犯罪行為侵害的法益與刑罰剝奪的犯罪人利益并非嚴(yán)格的對應(yīng)關(guān)系，侵害財產(chǎn)性法益的行為可能承擔(dān)被剝奪財產(chǎn)、自由乃至生命的刑罰，究竟承擔(dān)何種刑罰，以及在具體的刑罰種類下法定刑的幅度如何確定，則需要考量具體行為對相應(yīng)財產(chǎn)性法益的侵害程度。以我國《刑法》中規(guī)定的“集資詐騙罪”和“非法吸收公眾存款罪”為例，前者的法定刑之所以高于后者，原因就在于集資詐騙的行為表現(xiàn)為永久性地侵害了他人的財產(chǎn)，而非法吸收公眾存款的行為只是暫時性地侵害了他人的財產(chǎn)，二者在侵害財產(chǎn)性法益的程度上明顯不同，各自的刑罰自然應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出相應(yīng)的區(qū)別。

2.相關(guān)不法行為在侵害財產(chǎn)性法益的同時是否侵害其他法益

對于同樣的行為，由于其具體的表現(xiàn)形式中侵害法益類型程度的區(qū)別，在刑罰輕重上亦會有所體現(xiàn)。以盜竊罪為例，《刑法》中規(guī)定的刑罰根據(jù)相關(guān)盜竊行為侵害財產(chǎn)性法益的程度呈現(xiàn)出遞進(jìn)式的排列方式，“數(shù)額較大或多次盜竊”、“數(shù)額巨大或有其他嚴(yán)重情節(jié)”、“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”都是用來衡量法益侵害程度的標(biāo)準(zhǔn)，以之確定自由刑的法定刑范疇。而對于“盜竊金融機構(gòu)，數(shù)額特別巨大”及“盜竊珍貴文物，情節(jié)嚴(yán)重”的盜竊行為則因為在侵犯財產(chǎn)性法益之外又侵犯了國家金融秩序與國家文物管理秩序這樣更高位階的法益，使得對之規(guī)定的刑罰種類突破了自由刑而上升為生命刑。

由此，在立法論層面，侵犯財產(chǎn)權(quán)犯罪是否應(yīng)當(dāng)適用自由刑，應(yīng)當(dāng)考量相關(guān)不法行為對財產(chǎn)性法益的侵害程度以及在侵害財產(chǎn)性法益之外是否侵害了其他更高位階的法益。

二、知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)特點及其對侵權(quán)判定的影響

由于傳統(tǒng)的民法理論體系是以有體物的所有權(quán)為中心而展開的，知識產(chǎn)權(quán)的出現(xiàn)給民法的制度體系帶來不小的沖擊。因此，對知識產(chǎn)權(quán)的深入認(rèn)識是考察侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為侵害法益程度的起點。

1.知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)特點：權(quán)利對象的非物質(zhì)性

對知識產(chǎn)權(quán)對象的認(rèn)識和把握是理解知識產(chǎn)權(quán)這一概念的起點。在知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界，對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利對象的基本認(rèn)識趨向一致，即知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利對象具有非物質(zhì)性，這也正是知識產(chǎn)權(quán)區(qū)別于物權(quán)的根本原因。

作為近現(xiàn)代民法淵源的羅馬法，其私權(quán)體系中的財產(chǎn)權(quán)制度以“物”為基礎(chǔ)，包括有體的物質(zhì)對象(有體物)與無體的制度產(chǎn)品(無體物){3}。但羅馬法所謂“無體物”理論的本意是將特殊的權(quán)利視為權(quán)利標(biāo)的意義之物件，即以主觀擬制之物為權(quán)利之對象{4}，這不同于知識產(chǎn)權(quán)對象的認(rèn)識和理解。法國曾以傳統(tǒng)的所有權(quán)制度概括和規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)的對象，并試圖以無形財產(chǎn)的概念將知識產(chǎn)權(quán)的對象涵蓋在內(nèi){5}。這一做法仍然沒有脫離羅馬法中有關(guān)無形財產(chǎn)理解的窠臼，籠統(tǒng)地將知識產(chǎn)權(quán)劃入無形財產(chǎn)的范疇，對于在所謂無形財產(chǎn)體系中占據(jù)重要地位的知識產(chǎn)權(quán)對象的把握停留在表面，實際上拒絕進(jìn)一步關(guān)切和探察知識產(chǎn)權(quán)對象的特點，亦無法據(jù)此提煉出知識產(chǎn)權(quán)的特點。當(dāng)然，法國民法雖未能實現(xiàn)對知識產(chǎn)權(quán)對象的深入認(rèn)識，但在客觀上確認(rèn)了知識產(chǎn)權(quán)的財產(chǎn)地位，甚至有學(xué)者認(rèn)為“所有權(quán)的‘硬’概念已經(jīng)被知識產(chǎn)權(quán)的‘軟’概念所摧毀”{5}。在英美法系國家，則嘗試以羅馬法中的“抽象物”概念涵攝知識產(chǎn)權(quán){6}，這就說明英美法系國家對知識產(chǎn)權(quán)對象的理解也囿于形而上學(xué)層面，無意對知識產(chǎn)權(quán)對象展開進(jìn)一步探究。

雖然大陸法系與英美法系各國對知識產(chǎn)權(quán)對象的把握具有極強的工具化色彩，但其將知識產(chǎn)權(quán)納入傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)體系的努力卻消解了財產(chǎn)權(quán)本身的內(nèi)涵。籍此，財產(chǎn)的非物質(zhì)化、抽象化得以實現(xiàn)。由此，知識產(chǎn)權(quán)對象的本質(zhì)特點反而通過這種方式得到了闡明：非物質(zhì)性。非物質(zhì)性決定了知識產(chǎn)權(quán)對象無法進(jìn)行物理意義上的占有和公示，并可以附著于多種載體、被共享和復(fù)制，因而對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)尤其要依靠法律的強制力，這就決定了侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為具有不同于傳統(tǒng)民法上侵權(quán)行為的特質(zhì)。

2.保護(hù)對象的非物質(zhì)性對侵權(quán)判定的影響

(1)權(quán)利對象的實證難題導(dǎo)致事實判斷的障礙根據(jù)論者的觀點，“在體系化的過程之中，抽象概念的形成離不開經(jīng)驗觀察。找尋一個直觀的對象作為藍(lán)本，是思維的本能依賴”{7}。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，由于權(quán)利對象的非物質(zhì)性，使得其缺乏可以依感官直接獲得經(jīng)驗性的、事實性的素材。在有形財產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，根本不會發(fā)生權(quán)利對象是否存在的疑問和爭議，通過觀察即可得答案；但在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中，由于無法通過感官確證，相關(guān)存在形式是否構(gòu)成“作品”、“發(fā)明”、“商標(biāo)”，則往往成為必須首先解決的問題。

貝勒斯據(jù)此認(rèn)為：“知識產(chǎn)權(quán)的中心問題是什么可以獲得專利權(quán)或著作權(quán)”{8}。權(quán)利對象是知識產(chǎn)權(quán)法中最基礎(chǔ)的概念，其他相關(guān)制度都建基于這一概念之上，侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的判定規(guī)則亦不例外。在具體的侵權(quán)案件中，確定權(quán)利對象成為法官的首要任務(wù)，但完成這一任務(wù)卻往往面臨重重困難。恰如學(xué)者所言，在版權(quán)法中，作品是什么屬于看似簡單實則很難回答的問題[9，10]；在認(rèn)定專利范圍時，“可以清楚地看到在比較過程的每一個環(huán)節(jié)上，都存在諸多的不確定性”{11}；商標(biāo)法領(lǐng)域中什么是商標(biāo)，什么是商標(biāo)權(quán)則極易引起重大爭議{12}。這種情況在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)判定中導(dǎo)致的結(jié)果就是權(quán)利對象這一本應(yīng)屬于事實判斷的問題面臨著無法回避的障礙。

(2)權(quán)利束的高度離散導(dǎo)致法律適用的復(fù)雜性

根據(jù)學(xué)者的介紹，“經(jīng)濟(jì)學(xué)產(chǎn)權(quán)理論的基本命題是：產(chǎn)權(quán)是一束權(quán)利，即產(chǎn)權(quán)界定了產(chǎn)權(quán)所有者對資產(chǎn)使用、資產(chǎn)帶來的收入、資產(chǎn)轉(zhuǎn)移諸方面的控制權(quán)”{13}。在物權(quán)法領(lǐng)域，這一命題表現(xiàn)為物權(quán)的占有、使用、收益、處分的權(quán)能，而在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，相關(guān)權(quán)能則復(fù)雜得多{14}。權(quán)能的確定在物權(quán)法中的意義是如果權(quán)利人的“占有、使用、收益、處分”的權(quán)能被侵害，則侵權(quán)行為即告成立，具體的權(quán)能是通往侵權(quán)判定的一條捷徑。

然而，這條捷徑在面對知識產(chǎn)權(quán)時則產(chǎn)生諸多疑惑。首先，各項權(quán)能不具有普適性，例如在版權(quán)法領(lǐng)域中，一些權(quán)能僅僅適用于特定的作品類型，而對于其他類型的作品則毫無意義，例如美術(shù)作品的權(quán)能就不包括翻譯權(quán)、廣播權(quán)。其次，不同的權(quán)能涵攝的行為范疇有別，較為典型的是商標(biāo)權(quán)的權(quán)能，其禁止權(quán)涵攝的行為范疇較之于專用權(quán)則大為擴展，使得從權(quán)利人的權(quán)利專用權(quán)范圍無法推知義務(wù)人的義務(wù)范圍。再次，主觀因素成為侵權(quán)行為的判定要件，在專利法領(lǐng)域，侵犯專利權(quán)的制造權(quán)、使用權(quán)需滿足“為生產(chǎn)經(jīng)營目的”的主觀要件，然而，民法上侵權(quán)行為的成立無需考察行為人的主觀因素。

不難發(fā)現(xiàn)，由于權(quán)利對象具有的非物質(zhì)性這一本質(zhì)屬性，知識產(chǎn)權(quán)較之于物質(zhì)財產(chǎn)權(quán)，其權(quán)利對象本身存在實證難題，由此帶來了權(quán)利的不確定性，而其權(quán)能結(jié)構(gòu)又呈現(xiàn)為高度分散與多樣化的束狀結(jié)構(gòu)，這對侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的判定及其產(chǎn)生的危害進(jìn)行的評估都將產(chǎn)生重大影響，進(jìn)而決定著侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為侵害法益的類型及其程度。

三、侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為侵害的法益類型及程度

1.侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為侵害的法益

按照我國《刑法》的規(guī)定，侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪被安排在“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”一章，這清晰地體現(xiàn)出立法層面認(rèn)為侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為對社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序造成了較為嚴(yán)重地侵害。按照刑法理論中的構(gòu)成要件學(xué)說，學(xué)界普遍認(rèn)為侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的客體是所謂復(fù)雜客體，即國家對知識產(chǎn)權(quán)的管理制度和知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的合法權(quán)益。此處的知識產(chǎn)權(quán)管理制度即是社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的外化形式。然而，這種認(rèn)識并不能得到相應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)部門法的佐證。一直以來，僅有《商標(biāo)法》的法律條文中一直強調(diào)商標(biāo)的“管理”，在《著作權(quán)法》及《專利法》有關(guān)立法宗旨的表述中，都沒有對著作權(quán)及專利權(quán)進(jìn)行管理的措辭，反而特別強調(diào)對著作權(quán)及專利權(quán)的保護(hù)。

此外，對列入“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”一章中的其余犯罪行為進(jìn)行一番檢視，不難發(fā)現(xiàn)，生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪，走私罪，妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪，破壞金融管理秩序罪，金融詐騙罪，危害稅收征管罪，以及擾亂市場秩序罪等，犯罪客體都具有較為明確的指向，且一般而言屬于市場經(jīng)濟(jì)秩序中較為重要的制度內(nèi)涵。反觀侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為，基于知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性，侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為仍屬對私權(quán)的侵犯，聯(lián)系到知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利內(nèi)容，主要表現(xiàn)為財產(chǎn)權(quán)的事實；對知識產(chǎn)權(quán)的侵犯就法益類型而言，事實上與侵犯財產(chǎn)罪并無大的區(qū)別。對于侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的行為侵犯了國家知識產(chǎn)權(quán)管理制度進(jìn)而應(yīng)當(dāng)作為破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪的一種所展開的論證，實際上亦可適用于侵犯財產(chǎn)的犯罪行為，因此，對社會主義經(jīng)濟(jì)秩序這一概念不能無限推演，否則，幾乎所有的犯罪行為事實上都可能造成了對社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的侵害。

將侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為納入刑法規(guī)制時這種體系安排，是由于我國在改革開放之后進(jìn)行的法律移植中，知識產(chǎn)權(quán)并不是以財產(chǎn)權(quán)的形態(tài)進(jìn)入法律的視野，而是帶著維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序的任務(wù)降生的{15}。然而，從知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)出發(fā)，可以發(fā)現(xiàn)侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪行為侵害的法益并不應(yīng)當(dāng)將社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序容納在內(nèi)，而應(yīng)指向知識產(chǎn)權(quán)的財產(chǎn)性法益。

2.侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為侵害法益的程度

對于侵犯財產(chǎn)罪而言，學(xué)界普遍認(rèn)為此類犯罪的對象包括有體物與無體物{16}，但無體物范疇明確排除了知識產(chǎn)權(quán)，僅包括有管理可能性的無體物{17}。

對于侵犯財產(chǎn)罪的分類實際上也是通過對物權(quán)中相關(guān)概念的進(jìn)一步理解與分析而進(jìn)行的，學(xué)者將侵犯財產(chǎn)罪分為取得罪(取得財物的犯罪)與毀棄罪(毀壞財物的犯罪)兩大類型，對取得財物的犯罪又可依據(jù)是否轉(zhuǎn)移占有而進(jìn)一步劃分為轉(zhuǎn)移占有的犯罪(如盜竊、詐騙、搶奪、搶劫等犯罪)與不轉(zhuǎn)移占有的犯罪(如侵占罪){18}。根據(jù)這種分類，相應(yīng)的犯罪行為在侵犯法益的程度上存在差別。對取得財物的犯罪而言，轉(zhuǎn)移占有的犯罪顯然比不轉(zhuǎn)移占有的犯罪在侵害法益的程度上更加嚴(yán)重，這進(jìn)一步體現(xiàn)為相應(yīng)犯罪行為承擔(dān)的刑罰輕重程度明顯不同。而轉(zhuǎn)移占有的取得財物型犯罪較之于毀壞財物的犯罪其侵犯法益的程度也更高，原因在于毀壞財物的犯罪行為是對有體物本身造成的毀損，只對相關(guān)物品實現(xiàn)其權(quán)能產(chǎn)生了一定的影響，例如可能會對某物的使用、收益產(chǎn)生不利影響，進(jìn)而妨礙對其進(jìn)一步的處分，但畢竟該物本身尚處于所有人或合法占有者的掌控之下；而轉(zhuǎn)移占有以取得財物型的犯罪則直接使得或意圖使權(quán)利人喪失對相應(yīng)有體物的掌控。進(jìn)一步而言，這種行為造成的后果是所有人或合法占有者基于這種物品所享有的一切權(quán)能都將無從實現(xiàn)，因而其對之施加的刑罰也就更為嚴(yán)厲。

具體到侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為，其犯罪客體應(yīng)當(dāng)是知識產(chǎn)權(quán)人享有的合法權(quán)益。由此，似乎可以直接將關(guān)于有體物的財產(chǎn)犯罪理論套用在知識產(chǎn)權(quán)之上。然而，基于對知識產(chǎn)權(quán)特點的把握和認(rèn)識，在套用既有的財產(chǎn)犯罪客體理論時，將會出現(xiàn)如下問題：現(xiàn)有的關(guān)于財產(chǎn)犯罪的分類很難對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪進(jìn)行定性并將之納入某一類別之中。試想，侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為并未導(dǎo)致占有的轉(zhuǎn)移，原因在于知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利對象的非物質(zhì)性決定了無法對之進(jìn)行占有，而由于知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)能呈現(xiàn)為束狀結(jié)構(gòu)，侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為往往只是對某種知識產(chǎn)權(quán)的一項或幾項權(quán)能的侵害，而任何知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為事實上都沒有造成權(quán)利對象本身的毀損。如此一來，侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪既不屬于取得財物的犯罪，又不能納入毀壞財物犯罪的類型之中。

由此，對于侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的客體，雖然可以籠統(tǒng)地概括為“知識產(chǎn)權(quán)人的合法權(quán)益”，但卻無助于進(jìn)一步分析其侵害法益的程度。通過對侵犯財產(chǎn)罪項下兩類犯罪行為侵害法益程度進(jìn)行簡要分析，同時比對知識產(chǎn)權(quán)的特點，不難發(fā)現(xiàn)，侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪侵害的法益程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于現(xiàn)有的侵犯財產(chǎn)罪中的犯罪行為所造成的法益侵害。

四、侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為侵害的法益與自由刑剝奪利益的比對

按照哲學(xué)家的理解，“自由是人必須具備的性質(zhì)，所謂人的存在就是自由的存在。自由和存在一樣都是各種價值的前提，所以人們一直把剝奪生命或自由當(dāng)成是最嚴(yán)重的懲罰——剝奪生命就是不讓活，而剝奪自由就是不讓生活”{19}。由此可見，自由在個人生活中的重要性，因此，以剝奪犯罪人自由為表象的自由刑的實施，必然要求相關(guān)犯罪行為侵害的法益達(dá)到了相當(dāng)嚴(yán)重的程度。

1.自由刑剝奪的自由與相關(guān)犯罪行為侵害法益之間的等價關(guān)系及其疑問

對侵犯財產(chǎn)的犯罪行為，其侵害的法益是財產(chǎn)所有權(quán)及其他本權(quán)以及對財產(chǎn)的合法占有，將財產(chǎn)與自由之間進(jìn)行比對本身顯得難度頗高。自由刑的機理實際上是以犯罪人的自由抵償其對法益造成的侵害，雖然于法理層面沒有釋明，但實質(zhì)上采納了自由與財產(chǎn)之間存在某種可以換算的比例關(guān)系的認(rèn)識。此外，聯(lián)系到近代西方社會刑罰變革的歷史，自由刑能夠獲得重視并開始廣泛適用的重要原因是其具有改造受刑人、使之社會化的功用，這在一定程度上抵消或遮蔽了自由與財產(chǎn)之間進(jìn)行量化比較的難度。自由刑的正當(dāng)性證成與其實現(xiàn)犯罪人“再社會化”的功能具有重要關(guān)聯(lián)，而在矯正功能發(fā)揮的過程中，由于與社會的隔離，犯罪人的人身危險性也受到嚴(yán)密的控制，消除再犯的可能性也大為提高。

因此，不難發(fā)現(xiàn)，由于受到矯正犯罪、消除社會危險性、威懾潛在犯罪人等刑罰功能的注解，加之自由與財產(chǎn)之間難以進(jìn)行實質(zhì)性的比較，在自由刑剝奪的自由與犯罪人侵害的法益之間實際上并不存在嚴(yán)格的等價對應(yīng)關(guān)系。對于許多適用自由刑的犯罪而言，極有可能出現(xiàn)刑罰剝奪的自由大于犯罪人侵害的財產(chǎn)性法益。這就進(jìn)一步增加了對刑法條文中規(guī)定的某種犯罪承擔(dān)的自由刑剝奪的自由與犯罪行為侵害的法益之間進(jìn)行比對，以確定刑罰是否適當(dāng)?shù)碾y度。

2.侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪中衡量法益侵害程度的方法及其問題

在侵犯財產(chǎn)權(quán)犯罪中，一般通過相關(guān)行為涉及的財物價值衡量其侵害法益的程度。例如，盜竊罪中“盜竊公司財物，數(shù)額較大或多次盜竊的”，需承擔(dān)“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”的刑罰，而其中的“數(shù)額較大”是指“盜竊公私財物價值一千元至三千元以上”。但在侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪中，相應(yīng)行為涉及的知識產(chǎn)權(quán)價值難以衡量。于是，在立法中徑行以“違法經(jīng)營額”或“違法所得”替代了對相應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)價值的判斷。例如，對“假冒注冊商標(biāo)罪”中“未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)特別嚴(yán)重的”這一犯罪行為，情節(jié)特別嚴(yán)重是指：“(1)非法經(jīng)營數(shù)額在二十五萬元以上或者違法所得數(shù)額在十五萬元以上的；(2)假冒兩種以上注冊商標(biāo)，非法經(jīng)營數(shù)額在十五萬元以上或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的；(3)其他情節(jié)特別嚴(yán)重的情形?！?/span>

不難發(fā)現(xiàn)，立法中是通過犯罪人所獲利益衡量侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪侵害法益的程度，而這種做法并不可取?！凹热恍谭ǖ哪康氖潜Ｗo(hù)法益，犯罪的本質(zhì)是侵犯法益，那么，犯罪人主觀上對利益的追求、客觀上獲得的利益，就不是重要問題。即定罪與量刑，從根本上考慮的是行為對法益的侵犯程度與責(zé)任程度，而不是行為人是否獲得利益以及獲得利益的多少?！眥2}19由此看來，應(yīng)當(dāng)以相應(yīng)行為侵犯的知識產(chǎn)權(quán)的價值衡量其侵害法益的程度，但侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為一般需要通過載體實現(xiàn)。例如，假冒商標(biāo)罪指向的行為是通過在商品這一載體之上使用商標(biāo)這種知識產(chǎn)權(quán)來實現(xiàn)的，且最終生產(chǎn)銷售的是商品這一載體，因而具體的商標(biāo)在商品之中所占的價值比重實際上無法進(jìn)行有效的估量，縱然犯罪人因假冒商標(biāo)的行為獲得了巨額的違法經(jīng)營所得，但其中有多大的比例可以歸咎為侵犯商標(biāo)權(quán)所得，并以之衡量侵害法益的程度則顯然存疑。

3.侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪侵害法益的性質(zhì)與程度無法滿足配置自由刑的條件

很顯然，直接借用侵犯物質(zhì)財產(chǎn)中衡量法益侵害程度的方法來確定具體的侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪中侵害法益程度的做法不但與犯罪本質(zhì)的理論有沖突，在現(xiàn)實中亦很難實現(xiàn)，侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪侵害的法益具有較大的不確定性。此外，考察知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)特性將會發(fā)現(xiàn)，由于權(quán)利對象的非物質(zhì)性，任何人事實上都無法對知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利對象進(jìn)行真正的現(xiàn)實占有，這就導(dǎo)致無論侵權(quán)行為的性質(zhì)和手段多么嚴(yán)重，卻并不會導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利對象發(fā)生物理層面的損耗或滅失，通常只能是對收益權(quán)這一權(quán)能的侵害，亦即侵權(quán)行為使得知識產(chǎn)權(quán)人喪失了原本應(yīng)由其獲取的那一部分經(jīng)濟(jì)利益，且這一部分經(jīng)濟(jì)利益究竟有多大往往難以衡量。舉例而言，“情節(jié)特別嚴(yán)重的假冒注冊商標(biāo)罪”需要承擔(dān)“三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”，這一自由刑設(shè)置是侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪中最嚴(yán)厲的刑罰；而“盜竊公司財物，數(shù)額較大或多次盜竊的”盜竊行為需承擔(dān)“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”的刑罰是盜竊罪中最輕微的自由刑設(shè)置。但比較二者侵害法益的性質(zhì)及程度，不難發(fā)現(xiàn)，情節(jié)特別嚴(yán)重的假冒注冊商標(biāo)行為不會造成商標(biāo)權(quán)本身的任何損耗或滅失，僅僅妨害了權(quán)利人對收益權(quán)的獲取。而“盜竊公私財物，數(shù)額較大或者多次盜竊的”犯罪行為轉(zhuǎn)移了對物的占有，使權(quán)利人就該物享有的一切權(quán)能都無從實現(xiàn)。

此外，前述假冒注冊商標(biāo)行為造成了權(quán)利人的具體損失往往難以衡量，不能直接將犯罪行為人的違法經(jīng)營額或違法所得與權(quán)利人損失劃上等號。其原因在于對購買假冒商標(biāo)商品的消費者，基于價格等因素的綜合考量，如果沒有假冒商標(biāo)的商品，消費者極有可能并不會選擇正牌的商品。以奢侈品為例，其高昂的價格已經(jīng)基本上確定了固定的消費群體，消費者購買假冒的奢侈品往往是屬于知假買假的情形，且按照其本身的購買能力，根本不會選擇購買正牌的奢侈品。由此，一個顯見的結(jié)論得以證成：犯罪人因假冒注冊商標(biāo)獲得的利益與受害人的利益損失之間并不一致。在盜竊罪中通過被害人的利益損失進(jìn)行的法益侵害程度的衡量在假冒注冊商標(biāo)罪中直接轉(zhuǎn)變?yōu)橥ㄟ^侵權(quán)人所獲利益對法益侵害程度進(jìn)行的衡量。

按此，對假冒注冊商標(biāo)犯罪科處的刑罰較之于盜竊罪也應(yīng)當(dāng)更輕，具體而言，對“情節(jié)特別嚴(yán)重的假冒注冊商標(biāo)罪”指向的犯罪行為所科處的刑罰不應(yīng)當(dāng)重于“盜竊公私財物，數(shù)額較大或者多次盜竊的”犯罪行為，亦即其法定刑中的自由刑應(yīng)當(dāng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”。進(jìn)一步而論，侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪侵害法益的性質(zhì)與程度并不能滿足配置自由刑的條件。

五、結(jié)論

綜合考量知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為侵犯法益的程度與自由刑剝奪的利益之間存在的不對稱性，加之自由刑本身在矯治功能方面受到的質(zhì)疑{20}，將得出知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為不應(yīng)適用自由刑的結(jié)論。

很多呼吁加強對侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為刑事處罰的論調(diào)并未正視這一問題，片面強調(diào)刑罰對侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的預(yù)防作用及威懾犯罪人的功效，以期打擊侵權(quán)，維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序。然而，沒有理論支撐，僅憑經(jīng)濟(jì)政策與國際壓力而制定的刑法規(guī)則不但缺乏理性，更是對社會生活的漠視。知識產(chǎn)權(quán)作為財產(chǎn)權(quán)，其權(quán)利對象與傳統(tǒng)有體物相比具有非物質(zhì)性的特點，以致權(quán)利本身依賴于解釋，侵權(quán)行為的判定具有較強的不確定性，而侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為侵害法益應(yīng)當(dāng)是知識產(chǎn)權(quán)的財產(chǎn)性法益，套用侵犯傳統(tǒng)的財產(chǎn)權(quán)犯罪在法益侵害程度上的問題，將會發(fā)現(xiàn)侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪既不屬于取得財物型的犯罪，又不屬于毀壞財物型的犯罪，侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪侵害法益的程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于現(xiàn)有的侵犯財產(chǎn)權(quán)犯罪中相關(guān)犯罪行為所造成的法益侵害。按照刑罰理論對適用自由刑的基本條件，侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪與自由刑并不對稱。